学习笔记|中国建筑业协会法律服务工作委员会——上海仲裁 ...

谢佰良

法律赋能：施工企业面临突出风险防范与化解研讨会
中国建筑业协会法律服务工作委员会——上海仲裁委员会联合活动
从案件审理看建工企业风险防范
（秦玉秀 上海仲裁委员会上海建设工程仲裁院）
1.当前建工类案件基本情况
2021年，建筑业利润总额增速和产值利润率创新低记录
建工企业面临诸多困难，纠纷量大
截止目前，上海仲裁委员会受理的建设工程案件超过1100件，占总收案量的22%，争议金额近百亿
2.建设工程案件的特点：主要纠纷类型为工期、工程质量、工程价款等核心问题，请求多为工程价款及利息支付、合同效力及违约责任以及工程质量的损害赔偿。
3.建设工程案件的难点在于：法律关系复杂且纠纷涉及多方主体，案件证据量大，查明事实较难，因涉及专业问题以及可能采取鉴定等方式导致案件审理周期长，因标的额较大，案件调解数量少，因履行能力弱从而难以达成调解。
4.建工企业的法律风险防范
4.1加强企业风险防范意识
4.1.1建立企业整体法律风险战略（分级分类防控体系，防止法律部门成为背锅侠）
4.1.2树立个人法律风险意识
4.2提高合同风险管理能级
4.2.1提高签约时的合同条款审核标准（履约）
4.2.2建立完善的合同、印章管理制度
4.2.3完善动态合同管理制度（履约过程中的监控，避免合同条款与实际履行之间的差异）
4.3积极化解争议解决风险
4.3.1坚持友好、互利、合作的原则
4.3.2梳理证据、减少损失
4.3.3秉承以法律风险防范部门为中心的诉讼管理机质
4.3.4及时复盘，建立企业风险提示制度
地产调控背景下的商票法律问题
发言主题：票据法律关系与基础法律关系的竞合与处理方法
发言人：茹晓春 上海建工集团股份有限公司法务部资深经理
符合以下条件时，票据关系与基础合同法律关系发生竞合：
1. 当事人双方存在基础合同法律关系；
2. 双方约定以商票作为支付方式；
3. 商票到期后被拒绝付款；
4. 未约定商票交付后基础法律关系消灭。
票据关系与基础法律关系竞合后处理方法：票据追索权与债权请求权择一行使，最终目的是得到债权的最大程度受偿。
在进行选择以何种法律关系进行诉讼时应当考虑如下因素：诉讼时效、管辖法院（特别关注集中管辖导致的诉讼时间周期拉长的问题）、债权最大程度受偿即被告的选择（有无履行能力、掌握的财产线索、送达问题、便利原则……）、诉讼标的即诉讼请求、是否有担保、建设工程价款优先受偿权等、诉讼成本（诉讼费、周期）、举证责任（待证事实）
未到期商票：非拒付追索
发言主题：商票支付方式对建设工程价款优先受偿权行使的影响
发言人：王君英 苏州金螳螂建筑装饰股份有限公司法务总监
金螳螂建筑装饰公司作为一家专业分包商，在实践中所涉案件的困境，并以此作为参考案例进行说明。
商票逾期未兑付后，承包人主张基础合同关系中的工程款债权是否可以？
观点一：票据关系与施工合同关系是两重法律关系，要求承包人另诉。
观点二：接受商票后，工程款债权消灭，只能主张票据权利。
观点三：商票逾期后，直接前后手之间同时存在建设工程施工合同基础合同关系的，承包人有权选择行使票据权利还是主站基础合同关系中的工程款债权。
金螳螂建筑装饰公司认为观点三更加公平合理，并在实务中获得相关判决。
商票逾期兑付后，承包人选择主张工程款并同步主张工程价款优先受偿权，工程价款优先受偿权的起算点如何确定？
观点一：自商票出票日开始计算
观点二：自商票到期日开始计算（金螳螂建筑装饰公司认为从商票到期日开始计算较为合理）
学理上，学者观点（华东政法大学经济法学院、华政自贸区法律研究金融法研究中心副主任，曾大鹏教授主张优先主张票据追索权，不应择一）
基础法律关系与票据权利，并行存在，选择票据支付是基础合同付款方式的变更，法律关系发生了变更，特别优于一般，应当选择票据追索，而不得以基础法律关系主张权利。

破产程序中施工债权的实现路径
发言主题：施工企业如何提高破产债权的受偿率
发言人：霍晓梅 中国二十冶集团有限公司总法律顾问兼法务部部长
施工企业涉破产案件的现状及趋势：破产案件数量指数上升，被破产建设单位的规模越来越大，建设单位加速进入破产程序，涉案标的额大往来资金构成复杂，涉及利益群体众多关系错综复杂，债权人在破产案件中的竞争越发激烈
提高施工企业债权清偿率：
1. 做大破产财产。充分利用破产撤销权。追缴股东出资及利息，特别关注工商实缴，实际未实缴的情况。提高评估资产价值，税费筹划（降低税率）
2. 多受偿。确保优先权，审查其他债权的合法性以行使异议权、查阅权等权利，审查分配方法。
发言主题：建设工程价款优先受偿权在发包人破产程序中的适用问题
发言人:胡嘉莎 中建三局华东公司总法律顾问
1. 优先权行使期限的计算问题
1.1及时主张
对于发包人进入破产程序，但是距离发包人应付工程款之日尚未超过法定期限的情况，承包人应该在剩余期限内及时向管理人明确主张其享有工程价款优先受偿权
1.2加速到期
对于发包人进入破产程序，工程价款付款期限尚未届满，未至发包人应付款之日，根据《破产法》第46条：未到期的债权，在破产申请受理时视为到期。 （2022）最高法民再114号
1.3合同解除之日为起算日
对于发包人进入破产程序，双方建设工程施工合同尚未履行完毕，根据《破产法》第18条，管理人可以解除合同。
2. 优先权的行使方式
施工企业如何主张建设工程价款优先受偿权
工程款债权与建设工程价款优先受偿权存在区别，十八个月的除斥期间内，提出明确的优先权权利主张（2020）最高法民申1579号，最高人民法院73号指导性案例
3. 建设工程价款优先权与其他权利的优先顺序问题
优先受偿权与消费者购房人优先权的优先顺位问题
新形势下中国承包商如何有效化解和应对海外建工争议
发言人：丘健雄 科伟史密夫斐尔联营办公室国际合伙人及工程及基建争议业务主管
邓文君 中建八局海外公司总法律顾问
全面熟悉了解工程所在国属地的相关法律及政策以及实际中可能存在的障碍问题。
发生争议后应当及时进行谈判协商索赔，避免待全部工程完工结束后才解决。